Prêt de main-d’œuvre : nouvelles règles

Le prêt de main-d’œuvre peut être défini comme étant l’opération par laquelle une société met à la disposition d’une autre société un de ses salariés.

L’article L. 8241-1 du Code du travail prohibe par principe (mais des exceptions existent) le prêt de main-d’œuvre à but lucratif. De plus, lorsqu’il est à but lucratif, le prêt de main-d’œuvre peut constituer le délit de marchandage selon les termes de l’article L. 8232-1 du code du travail qui interdit « toute opération à but lucratif de fourniture de main-d’œuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu’elle concerne ou d’éluder l’application de dispositions légales ou de stipulations d’une convention ou d’un accord collectif de travail ».

Or, à l’instar des partenaires sociaux, on peut considérer que le prêt de main-d’œuvre est susceptible de constituer une mesure intéressante de gestion du personnel en période de crise. Ainsi, une entreprise qui connaît une baisse d’activité devrait pouvoir prêter du personnel à une autre société, cette dernière lui remboursant le coût de la main-d’œuvre prêtée : «Le prêt de main-d’œuvre à but non lucratif pratiqué dans les conditions autorisées par le code du travail peut permettre d’éviter le chômage partiel ou des licenciements pour motif économique. Il doit être sécurisé pour toutes les parties concernées, afin de permettre aux entreprises et à leurs salariés d’y recourir. » (Accord national interprofessionnel du 8 juillet 2009 sur la gestion sociale des conséquences de la crise économique sur l’emploi).

Mais, la jurisprudence, en retenant une définition protectrice et large du « but lucratif », permettait assez difficilement au prêt de main-d’œuvre de se développer.

En effet, la Cour de cassation retenait que le caractère lucratif d’une opération de prêt de main-d’œuvre peut résulter – tant au profit du prêteur que de l’utilisateur – d’un bénéfice, un profit ou un gain pécuniaire. En conséquence, constitue une opération à but lucratif le prêt de main-d’œuvre qui conduit à ce que le bénéficiaire n’a pas à supporter les charges sociales afférentes à la rémunération du salarié prêté.

Dernièrement, la Chambre sociale (adoptant la même position que la Chambre criminelle) avait décidé que le « but lucratif » pouvait résulter de ce que l’entreprise utilisatrice « ne supportait aucun frais de gestion de personnel hormis le strict remboursement du salaire et des charges sociales » (Cass. soc. 18 mai 2011).

C’est dans ce contexte que la loi du 28 juillet 2011 est intervenue afin de sécuriser et d’encadrer le prêt de main-d’œuvre à but non lucratif.

Le prêt de main-d’œuvre est sécurisé

Désormais, l’article L. 8241-1 du Code du travail définit le caractère non lucratif du prêt de main-d’œuvre :« Une opération de prêt de main-d’œuvre ne poursuit pas de but lucratif lorsque l’entreprise prêteuse ne facture à l’entreprise utilisatrice, pendant la mise à disposition, que les salaires versés au salarié, les charges sociales afférentes et les frais professionnels remboursés à l’intéressé au titre de la mise à disposition ».

En conséquence, dès lors que l’entreprise prêteuse ne facture à l’entreprise utilisatrice, pendant la mise à disposition, que les salaires versés au salarié, les charges sociales afférentes et les frais professionnels remboursés à l’intéressé au titre de la mise à disposition, le prêt de main-d’œuvre ne peut plus se voir reprocher d’avoir un but lucratif, quand bien même le prêteur et/ou l’utilisateur en retire un bénéfice, un profit ou un gain pécuniaire.

Le prêt de main-d’œuvre est encadré

Le code du travail précise désormais que le prêt de main-d’œuvre doit faire l’objet d’un avenant au contrat de travail précisant : le travail confié au salarié dans l’entreprise utilisatrice, les horaires de travail, le lieu de travail, les caractéristiques particulières du poste de travail.

De plus, il est précisé que le salarié qui refuse une proposition de mise à disposition ne peut être sanctionné, licencié, ni faire l’objet d’une mesure discriminatoire.

Par ailleurs, le salarié et l’employeur (l’entreprise prêteuse) peuvent convenir que la mise à disposition débute par une période probatoire au cours de laquelle il peut être mis fin à la mise à disposition à la demande de l’une ou l’autre des parties. La période probatoire doit obligatoirement figurer dans l’avenant lorsque la mise à disposition entraîne une modification du contrat de travail (changement de rémunération,

de qualification, de durée du temps de travail, de lieu de travail entendu comme étant une affectation hors du secteur géographique habituel de travail ou hors des prévisions d’une clause de mobilité).

À l’issue de la mise à disposition, le salarié retrouve son poste dans l’entreprise prêteuse sans que la mise à disposition puisse affecter son évolution de carrière, ou sa rémunération.

Les représentants du personnel sont consultés

Le CE (ou, à défaut, les DP) de l’entreprise prêteuse est consulté préalablement à la mise en oeuvre d’un prêt de main-d’œuvre. Puis, il est informé des différentes conventions de prêt de main-d’œuvre signées.

De plus, le CHSCT de l’entreprise prêteuse est informé lorsque le poste occupé dans l’entreprise utilisatrice par le salarié mis à disposition figure sur la liste de ceux présentant des risques particuliers pour la santé ou la sécurité des salariés.

Enfin, dans l’entreprise utilisatrice, le CE et le CHSCT (ou, à défaut, les DP) sont informés et consultés préalablement à l’accueil de salariés mis à disposition dans le cadre du prêt de main-d’œuvre.

Sylvie VERCLEYEN

Expert-comptable

Legrand Fiduciaire –Paris