Le secret des affaires : une protection venue de Bruxelles

Au moment même où les autorités publiques appellent les entreprises à faire preuve de davantage de vigilance et à adopter des politiques et mesures propres à prévenir l’espionnage industriel et commercial (cf. les recommandations de la Préfecture d’Ile-de-France), il faut souligner que la France ne dispose pas, à ce jour, de définition du secret des affaires ni de législation spécifique en cette matière.

Conscientes des lacunes de la réglementation, les autorités avaient bien entrepris de les combler fin 2011, lorsque la Délégation Interministérielle à l’intelligence économique avait élaboré un projet de texte législatif, porté à l’Assemblée par le député Carayon.

Adoptée en première lecture à l’Assemblée le 23 janvier 2012, la proposition de loi du député Carayon n’a cependant pas résisté à l’alternance politique et n’a ainsi jamais été discutée par le Sénat.

C’est du côté européen qu’un vent nouveau a récemment soufflé, avec l’adoption par la Commission Européenne, le 28 novembre 2013, d’une proposition de directive relative à la « protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulguées (secrets d’affaires) contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites« .

Il faut dire que deux récentes études citées par la Commission ont montré l’ampleur du phénomène de « vol » des secrets d’affaires : une entreprise sur cinq a déjà été victime d’au moins une tentative de vol de ses secrets d’affaires au cours des dix dernières années et la tendance est à l’accroissement puisque 25 % des entreprises ont signalé un vol d’informations en 2013 contre 18% en 2012.

Il s’agit donc, selon la Commission, de protéger l’innovation et la compétitivité des entreprises européennes, d’apporter au secret des affaires un niveau de protection similaire dans tous les Etats membres, tout en respectant les intérêts des tiers, et de favoriser la sécurité juridique ainsi que le développement du marché intérieur.

Cette proposition de Directive devrait permettre de remédier aux carences actuelles du droit français, avec une définition de la notion de secret des affaires et un cadre juridique spécifique fournissant aux entreprises un arsenal de mesures judiciaires pour défendre leurs informations confidentielles.

I.       La définition des secrets d’affaires 

La proposition de Directive définit le secret d’affaires en trois éléments. Peuvent être définies comme secret d’affaires, les informations qui :

(i)      sont secrètes, en ce sens que, dans leur globalité ou dans la configuration et l’assemblage exacts de leurs éléments, elles ne sont généralement pas connues de personnes appartenant aux milieux qui s’occupent normalement du genre d’informations en question, ou ne leur sont pas aisément accessibles,

(ii)     ont une valeur commerciale parce qu’elles sont secrètes et,

(iii)    ont fait l’objet, de la part de la personne qui en a licitement le contrôle, de dispositions raisonnables, compte tenu des circonstances, destinées à les garder secrètes.

Cette définition est d’ores et déjà celle retenue au plan international dans l’Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle.

Formulée ainsi, elle exige des entreprises qui veulent se prévaloir de la législation sur le secret des affaires, de se doter d’une politique formelle de classification de ses informations, afin d’identifier celles qui méritent d’être particulièrement protégées. Elle implique également l’adoption d’une organisation et des mesures propres à assurer le caractère confidentiel des informations les plus sensibles. Une telle exigence peut s’avérer contraignante.

Par ailleurs, gageons que cette définition donnera lieu à des débats sur le type de mesures considérées comme suffisantes pour accorder le bénéfice du futur dispositif légal.

Rappelons à cet égard que par jugement du 21 février 2013, le Tribunal de Grande Instance de Paris avait sensiblement diminué l’indemnisation d’une entreprise au motif que, bien que victime d’un détournement de son fichier de clientèle par une de ses salariés et ayant adopté des procédures formelles pour maintenir le caractère confidentiel de ses informations, elle aurait été négligente en ne s’assurant pas assez du respect desdites procédures par ses salariés.

II.       Les atteintes aux secrets des affaires

La proposition de Directive a pour objet de sanctionner, d’une part, le tiers qui chercherait à s’approprier une information confidentielle et, d’autre part, le détenteur légitime d’un secret qui en ferait un usage contraire à celui en vue duquel ce secret lui a été confié.

L’infraction d’atteinte au secret des affaires est constituée par l’emploi de moyens d’accès non autorisés, de vol, d’actes de corruption, d’abus de confiance ou du non-respect d’un accord de confidentialité ou d’une autre obligation de préserver le secret, ou de tout autre comportement pouvant être considéré comme contraire aux usages commerciaux honnêtes.

L’énumération contenue dans la Directive présente l’avantage de prendre en compte toutes les hypothèses dans lesquelles un tiers pourrait avoir frauduleusement accès à une information confidentielle.

L’utilisation d’un secret obtenu de manière illicite et la mise sur le marché de produits bénéficiaires d’un secret obtenu de manière illicite sont également des comportements donnant lieu à sanctions.

III.      La réparation de la violation des secrets

La proposition de Directive demande aux Etats membres d’adopter des mesures, procédures et réparations propres à offrir aux entreprises l’exercice de recours de nature civil contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites de secrets d’affaires. Il n’est pas question, dans la proposition de Directive, de protection d’ordre pénal.

Pour bénéficier de la protection sur le secret, l’entreprise devra introduire une action judiciaire civile dans un court délai puisque son action sera enfermée dans un délai de prescription de deux années au plus, délai courant à compter de la date à laquelle le détenteur du secret aura pris connaissance du dernier acte d’acquisition illicite.

La proposition prévoit encore que les Etats membres devront permettre aux Tribunaux de prononcer des mesures provisoires et conservatoires destinées à faire cesser au plus vite l’atteinte au secret des affaires, ces mesures pouvant prendre la forme de saisie des produits illicites, d’interdiction de mises sur le marché, etc…

Afin que le remède proposé ne soit pas plus attentatoire au secret que la violation initiale, la proposition prévoit fort heureusement des mesures propres à sauvegarder le caractère confidentiel des informations pendant le procès : les Etats membres devront donc prévoir que toute personne prenant connaissance, au cours du procès, d’un secret d’affaires, aura l’interdiction de le divulguer ou que la juridiction pourra par ailleurs restreindre l’accès aux audiences, y compris aux parties elles-mêmes ou encore enfin que le jugement pourra être expurgé de toute information confidentielle.

S’agissant enfin de la réparation du dommage, l’entreprise détentrice du secret pourra prétendre à l’obtention de dommages-intérêts dont le montant devra prendre en compte, notamment, le manque à gagner subi, les bénéfices injustement réalisés par le contrevenant et le préjudice moral causé au détenteur du secret du fait de l’obtention, de l’utilisation ou de la divulgation illicites de son secret.

Cette proposition de Directive, qui prévoit des mesures ambitieuses pour protéger les secrets d’affaires, suit désormais le processus législatif habituel impliquant le Parlement et le Conseil Européen.

Parce qu’elle reconnaît l’importance économique des secrets d’affaires et la nécessité de les protéger, cette proposition va dans le bon sens et fait preuve de pragmatisme en prenant en compte l’ensemble des atteintes au secret et en prévoyant des garanties processuelles destinées à conserver la confidentialité des informations au cours du procès.

Il faut maintenant espérer qu’à l’issue du processus européen, ce texte fasse l’objet d’une transposition rapide dans les droits nationaux des Etats membres.

Jérôme Barzun 

Avocat inscrit au Barreau de Paris

Date de publication : 03 février 2014