AMF : La répression du manquement d’initié par l’AMF

A l’heure des discussions au niveau européen sur les prochains textes en matière d’abus de marchés, du renforcement des pouvoirs des enquêteurs de l’Autorité des Marchés Financiers (AMF) par le législateur français (loi de séparation et de régulation des activités bancaires du 26 juillet 2013), d’une réflexion menée par la Commission des sanctions de l’AMF sur ses propres sanctions (Rapport sur le prononcé, l’exécution de la sanction et le post-sentenciel d’octobre 2013) qui n’ont jamais été aussi lourdes (la sanction la plus lourde en 2012 s’est élevée à 2,5 millions d’euros ; cette année la Commission des sanctions a déjà prononcé, à l’occasion de deux affaires différentes, des sanctions de 8 millions et 14 millions d’euros), il peut être utile de procéder à un rappel de quelques grands principes de la répression en matière boursière.

Rappelons que la répression de l’initié fautif peut prendre deux voies :

–          celle du délit d’initié, qui est une infraction pénale relevant de la procédure et des juridictions pénales ;

–          celle du manquement d’initié, qui relève de l’appréciation de la Commission des sanctions de l’AMF, répression de loin la plus fréquente en pratique.

Les deux voies ne sont pas exclusives l’une de l’autre et des passerelles sont même prévues par les textes afin d’organiser une communication et une coordination entre les acteurs de la répression.

Est initié celui qui détient une information privilégiée, c’est-à-dire une « information précise qui n’a pas été rendue publique, qui concerne, directement ou indirectement, un ou plusieurs émetteurs d’instruments financiers, ou un ou plusieurs instruments financiers, et qui si elle était rendue publique, serait susceptible d’avoir une influence sensible sur le cours des instruments financiers concernés ou le cours d’instruments financiers qui leur sont liés » (article 621-1 du Règlement Général de l’AMF ou « RGAMF »).

Toute personne définie à l’article 622-2 du RGAMF commet un manquement d’initié si elle utilise une information privilégiée pour acquérir ou vendre des titres ou si elle transmet cette information. Ce peut être, sans que cela ne soit exhaustif, les dirigeants, les actionnaires, des professionnels de la finance ou encore toute autre personne qui sait ou qui aurait dû savoir qu’elle détenait une information privilégiée.

Tout personne qui détient une information privilégiée doit alors s’abstenir de l’utiliser, sauf si elle est en mesure de justifier cette exploitation par un motif impérieux.

La sanction du manquement d’initié peut atteindre 100 millions d’euros ou dix fois le montant des profits éventuellement réalisés.

La répression est d’autant plus efficace – et devrait donc conduire à une abstention absolue de l’initié – que, selon la Commission des sanctions, l’AMF n’a pas nécessairement l’obligation de démontrer la détention ou l’utilisation d’une information privilégiée par des preuves tangibles si elle peut rapporter l’existence d’un faisceau d’indices graves, précis et concordants, desquels seule la détention de l’information privilégiée par le mis en cause peut expliquer les transactions litigieuses.

Ainsi, l’AMF n’a pas à prouver précisément les circonstances dans lesquelles l’information privilégiée est parvenue jusqu’à la personne qui l’a exploitée : il incombe au contraire à la personne mise en cause par l’AMF de fournir les justifications suffisantes et convaincantes pour neutraliser les soupçons et indices qui motivent les poursuites contre elle.

Cette méthode du faisceau d’indices a été très décriée au motif qu’elle revenait à renverser la charge de la preuve et portait atteinte à la présomption d’innocence de la personne mise en cause. Mais elle a été validée à plusieurs reprises par les juridictions, de sorte qu’aujourd’hui certains n’estiment même plus opportun de contester l’utilisation de cette méthode à l’occasion d’un recours contre la décision de sanction.

On le voit, la procédure de répression des manquements d’initié peut être redoutable pour les personnes mises en cause.

Le praticien sait par ailleurs que nombreuses sont les autres particularités de cette procédure répressive, dont les conséquences financières et en terme de réputation (la publication de la décision de sanction, sans anonymisation de la personne sanctionnée, est très fréquente) peuvent être considérables.

Gare aux initiés !

Jérôme Barzun

Avocat au Barreau de Paris